月曜日, 4月 06, 2009

中国の債権回収における紛争解決方法の選択

中国の債権回収における紛争解決方法の選択
 1.紛争解決の方法

 紛争が発生した場合、当事者間で友好に協議した上で解決することがほとんどですが、いくら協議しても解決できない場合には、仲裁や訴訟を通してうまく解決に導くこともできます。

 2.日本の裁判所を避けるべき

 国内契約(当事者がいずれも国内企業)の場合、当然中国の裁判所が管轄裁判所となるため、日本の裁判所を管轄裁判所として指定することはできません。これに対して渉外契約(当事者の一方が外国企業)の場合には、契約当事者が海外の裁判所と中国の裁判所のいれずかを管轄裁判所に指定することが可能です。

 実務では中国における日系企業の場合、日本の裁判所を管轄裁判所と約定する渉外契約がよく見受けられます。しかしながら、これは実のところ日本企業にとってきわめて不利になる約定であるために注意が必要です。

 現在のところ、中国と日本の両国間に相手国裁判所の判決の執行を認める国際条約がないために、日本の判決を中国で執行することが実はできません。そのため、日本の判決を受けて負けてしまった場合、当然日本の法律にのっとり中国企業に賠償をしなければなりませんが、勝った場合においても、相手企業が日本に財産を保有する場合は別として、前述のとおり中国において日本の判決の執行は認められないために、日本での勝訴判決は中国国内においては何の意味も持たないただの紙切れにしかすぎません。以上のことから、訴訟による紛争解決を選択する場合には、中国の裁判所を選ぶことがベターです。

 3.地方保護主義への対策

 中国の裁判所を管轄裁判所として指定する場合、適切な裁判所を選ぶことで地方保護主義にある程度対応することが可能です。現在、契約当事者は?被告所在地、?契約履行地、?契約締結地、?原告所在地、?対象物所在地の中から裁判所を管轄裁判所として指定することができます(民事訴訟法25条)。これを利用して、地方主義の傾向の少ない司法が比較的公平と思われる地域、たとえば北京や上海などで契約を締結した上で、契約締結地の裁判所を管轄裁判所に指定することで、地方保護主義に対し一定の対抗策を講じることが可能です。

4.仲裁を選んだ場合の留意点

 当事者間で紛争解決を仲裁機関に委ねることも、紛争解決における手段の一つです。訴訟と仲裁、どちらもそれぞれメリット、デメリットがありますが、仲裁による解決がより望ましい思われる場合、事前に書面の仲裁合意を締結する必要があります。

 仲裁機関については、日本あるいは中国のどちらの仲裁機関でもよく、または第三国の香港、シンガポール、スウェーデンストックホルム商業会議所仲裁裁判所においても可能です。しかしながら実際の紛争においては、日本の当事者は日本での仲裁を、中国の当事者は中国での仲裁をといったふうに、自国の仲裁機関をお互いに主張し譲らないパターンがよくあります。このような場合には、まったく別の第三国の仲裁機関に要請するか、相互主義を採り、日本の当事者が仲裁を申立てた場合は中国の仲裁機関に、中国の当事者が仲裁を申立てた場合は日本の仲裁機関にするといった方法がよく見受けられます。

 どこの仲裁機関にするのか、契約の準拠法に従う場合も考えられます。つまり、日本法を準拠法にしている場合日本の仲裁機関で仲裁の申立てを行い、中国法を準拠法にする場合には中国で仲裁を行うというものです。

 中国法を準拠法として外国の仲裁機関で仲裁を行う場合、これらの仲裁機関の仲裁人が必ずしも中国法を熟知しているとは限らず、また関連経験が少ないため正当に紛争を解決できるのかという点についても疑問の余地が残るところです。また中国において外国の仲裁機関が下した仲裁判断を執行するためには、中国の裁判所にこれを申立てる必要があります。結果的に執行の側面から見た場合、中国の仲裁機関による仲裁判断が一番手間がかからないということになるでしょう。

 現在中国には180箇所以上の仲裁機関があり、そのうち中国国際経済貿易仲裁委員会(CIETAC)が渉外の仲裁を多く引き受けており、関連経験が豊富なうえ、その公平な仲裁判断も評価を集めていることから、最近はここに仲裁をゆだねるケースが増えてきています。

5.有効な仲裁合意を得るには

 仲裁で紛争を解決すると当事者間で合意があったにもかかわらず、仲裁合意が無効であったために訴訟により紛争を解決せざるを得なかったケースが実務でもよく見られます。

 有効な仲裁合意となるためには、その内容として仲裁請求の意思表示、仲裁事項及び選定する仲裁委員会が含まれていなければなりません(「仲裁法」第16条)。仲裁事項又は仲裁委員会に関する約定がなく、又はそれが不明確なときは、当事者が補充合意をしない限りその仲裁合意は無効となります(「仲裁法」第18条)。したがって、仲裁合意を締結する際には、仲裁請求の意思表示に加えて、仲裁事項及び仲裁委員会に関しても明確に定めるよう注意する必要があります。

 実際のケースでよくある無効とされた仲裁合意を、一部ですが以下に示してみました。仲裁合意を作成する場合には、以下のような不明確な内容が含まれていないか留意する必要があるでしょう。

 (1)「本船荷証券から生じる全ての紛争について、中国の法律に基づき中国の人民法院で審理し、又は中国で仲裁を行う」

 (2)「本契約に定めのない事項について、双方は友好的に協議して解決するものとする。解決できないときは、関係部門に付託し仲裁を行うものとする」

 (3)「本契約の執行過程において紛争が生じたときは、双方は協議して解決するものとする。協議できないときは、中国の法律に基づき中国の仲裁機関が仲裁を行うものとする」

 (4)「本契約の執行から生じ、又は本契約に関する全ての紛争について、双方は友好的な協議を通じて解決するものとする。協議できないときは、中国の仲裁機関で仲裁を行うことができ、また他の仲裁機関で仲裁を行うこともできる」

 (5)「契約から生じる紛争について、甲乙双方は協議して解決するものとする。協議できないときは、いずれの当事者も仲裁機関に調停若しくは仲裁を申立てることができ、又は法院に訴えを提起することができる」

 (6)「契約又は契約に関わる事項の履行から生じた紛争について、双方は協議して解決するものとし、協議して解決できないときは、中国の渉外契約の仲裁機関が判断する」

 (7)「本契約に関して、又は本契約の履行過程において発生した全ての紛争は、友好的な協議を通じて解決するものとする。解決できないときは、仲裁に付託するものとする。仲裁はWTO組織の中から売買双方が共同選択した中立国にて行うものとする」

 (8)「本契約に関し、又は本契約の履行過程において発生した全ての紛争は、友好的な協議を通じて解決するものとする。解決できないときは、青島市経済貿易仲裁委員会に提出し、その仲裁規則に従い仲裁を行うものとする」

 (9)「紛争が発生したときは、北京市の仲裁委員会で仲裁を行う」

中国の債権回収における紛争解決方法の選択

中国の債権回収における紛争解決方法の選択
 1.紛争解決の方法

 紛争が発生した場合、当事者間で友好に協議した上で解決することがほとんどですが、いくら協議しても解決できない場合には、仲裁や訴訟を通してうまく解決に導くこともできます。

 2.日本の裁判所を避けるべき

 国内契約(当事者がいずれも国内企業)の場合、当然中国の裁判所が管轄裁判所となるため、日本の裁判所を管轄裁判所として指定することはできません。これに対して渉外契約(当事者の一方が外国企業)の場合には、契約当事者が海外の裁判所と中国の裁判所のいれずかを管轄裁判所に指定することが可能です。

 実務では中国における日系企業の場合、日本の裁判所を管轄裁判所と約定する渉外契約がよく見受けられます。しかしながら、これは実のところ日本企業にとってきわめて不利になる約定であるために注意が必要です。

 現在のところ、中国と日本の両国間に相手国裁判所の判決の執行を認める国際条約がないために、日本の判決を中国で執行することが実はできません。そのため、日本の判決を受けて負けてしまった場合、当然日本の法律にのっとり中国企業に賠償をしなければなりませんが、勝った場合においても、相手企業が日本に財産を保有する場合は別として、前述のとおり中国において日本の判決の執行は認められないために、日本での勝訴判決は中国国内においては何の意味も持たないただの紙切れにしかすぎません。以上のことから、訴訟による紛争解決を選択する場合には、中国の裁判所を選ぶことがベターです。

 3.地方保護主義への対策

 中国の裁判所を管轄裁判所として指定する場合、適切な裁判所を選ぶことで地方保護主義にある程度対応することが可能です。現在、契約当事者は?被告所在地、?契約履行地、?契約締結地、?原告所在地、?対象物所在地の中から裁判所を管轄裁判所として指定することができます(民事訴訟法25条)。これを利用して、地方主義の傾向の少ない司法が比較的公平と思われる地域、たとえば北京や上海などで契約を締結した上で、契約締結地の裁判所を管轄裁判所に指定することで、地方保護主義に対し一定の対抗策を講じることが可能です。

4.仲裁を選んだ場合の留意点

 当事者間で紛争解決を仲裁機関に委ねることも、紛争解決における手段の一つです。訴訟と仲裁、どちらもそれぞれメリット、デメリットがありますが、仲裁による解決がより望ましい思われる場合、事前に書面の仲裁合意を締結する必要があります。

 仲裁機関については、日本あるいは中国のどちらの仲裁機関でもよく、または第三国の香港、シンガポール、スウェーデンストックホルム商業会議所仲裁裁判所においても可能です。しかしながら実際の紛争においては、日本の当事者は日本での仲裁を、中国の当事者は中国での仲裁をといったふうに、自国の仲裁機関をお互いに主張し譲らないパターンがよくあります。このような場合には、まったく別の第三国の仲裁機関に要請するか、相互主義を採り、日本の当事者が仲裁を申立てた場合は中国の仲裁機関に、中国の当事者が仲裁を申立てた場合は日本の仲裁機関にするといった方法がよく見受けられます。

 どこの仲裁機関にするのか、契約の準拠法に従う場合も考えられます。つまり、日本法を準拠法にしている場合日本の仲裁機関で仲裁の申立てを行い、中国法を準拠法にする場合には中国で仲裁を行うというものです。

 中国法を準拠法として外国の仲裁機関で仲裁を行う場合、これらの仲裁機関の仲裁人が必ずしも中国法を熟知しているとは限らず、また関連経験が少ないため正当に紛争を解決できるのかという点についても疑問の余地が残るところです。また中国において外国の仲裁機関が下した仲裁判断を執行するためには、中国の裁判所にこれを申立てる必要があります。結果的に執行の側面から見た場合、中国の仲裁機関による仲裁判断が一番手間がかからないということになるでしょう。

 現在中国には180箇所以上の仲裁機関があり、そのうち中国国際経済貿易仲裁委員会(CIETAC)が渉外の仲裁を多く引き受けており、関連経験が豊富なうえ、その公平な仲裁判断も評価を集めていることから、最近はここに仲裁をゆだねるケースが増えてきています。

5.有効な仲裁合意を得るには

 仲裁で紛争を解決すると当事者間で合意があったにもかかわらず、仲裁合意が無効であったために訴訟により紛争を解決せざるを得なかったケースが実務でもよく見られます。

 有効な仲裁合意となるためには、その内容として仲裁請求の意思表示、仲裁事項及び選定する仲裁委員会が含まれていなければなりません(「仲裁法」第16条)。仲裁事項又は仲裁委員会に関する約定がなく、又はそれが不明確なときは、当事者が補充合意をしない限りその仲裁合意は無効となります(「仲裁法」第18条)。したがって、仲裁合意を締結する際には、仲裁請求の意思表示に加えて、仲裁事項及び仲裁委員会に関しても明確に定めるよう注意する必要があります。

 実際のケースでよくある無効とされた仲裁合意を、一部ですが以下に示してみました。仲裁合意を作成する場合には、以下のような不明確な内容が含まれていないか留意する必要があるでしょう。

 (1)「本船荷証券から生じる全ての紛争について、中国の法律に基づき中国の人民法院で審理し、又は中国で仲裁を行う」

 (2)「本契約に定めのない事項について、双方は友好的に協議して解決するものとする。解決できないときは、関係部門に付託し仲裁を行うものとする」

 (3)「本契約の執行過程において紛争が生じたときは、双方は協議して解決するものとする。協議できないときは、中国の法律に基づき中国の仲裁機関が仲裁を行うものとする」

 (4)「本契約の執行から生じ、又は本契約に関する全ての紛争について、双方は友好的な協議を通じて解決するものとする。協議できないときは、中国の仲裁機関で仲裁を行うことができ、また他の仲裁機関で仲裁を行うこともできる」

 (5)「契約から生じる紛争について、甲乙双方は協議して解決するものとする。協議できないときは、いずれの当事者も仲裁機関に調停若しくは仲裁を申立てることができ、又は法院に訴えを提起することができる」

 (6)「契約又は契約に関わる事項の履行から生じた紛争について、双方は協議して解決するものとし、協議して解決できないときは、中国の渉外契約の仲裁機関が判断する」

 (7)「本契約に関して、又は本契約の履行過程において発生した全ての紛争は、友好的な協議を通じて解決するものとする。解決できないときは、仲裁に付託するものとする。仲裁はWTO組織の中から売買双方が共同選択した中立国にて行うものとする」

 (8)「本契約に関し、又は本契約の履行過程において発生した全ての紛争は、友好的な協議を通じて解決するものとする。解決できないときは、青島市経済貿易仲裁委員会に提出し、その仲裁規則に従い仲裁を行うものとする」

 (9)「紛争が発生したときは、北京市の仲裁委員会で仲裁を行う」

上海従業員昨年平均賃金39,502元、前年度より13.8%増

先日、上海市人力資源上海保証局と上海市統計局が
「上海市2008年度従業員平均賃金及び上昇率の公布に関する通知」を発表した。
(滬人社総発(2009)15号)

2008年度 上海市平均賃金
      平均年収・・・39,502元
      平均月収・・・ 3,292元
      前年比    13.8%増

2008年全市従業員平均賃金に基づき計算する事項は、本通知の基準に従い執行する。

これは、2008年全市従業員月額賃金の発表に従い、上海市の社会保険待遇も調整されることを意味する。
往年の慣例により、2009年度の上海市個人社会保険納付基数の上下限も、4月1日より調整される。

個人の社会保険納付基数は、上海市が発表した前年度全市従業員月額賃金の
300%と60%に従い確定される。(上限:9,876元、下限:1,975元)

初めて就職する者と新入社員は、入社後初の丸一ヶ月分の月額賃金収入を、
納付基数として確定する。


総合保険の納付基数は、外来従業員の総人数に、
前年度全市従業員月額賃金の60%を乗じたものとする。
会社は納付基数の12.5%の比率で総合保険料を納付する。
総合保険に加入した外来従業員が享受できる入院医療費の最低金額、
及び老年手当の金額も相応に調整される。

また、上海市労災保険部分待遇の計算基準、
及び女性従業員の生育生活手当基準も相応に調整される。


北京市統計局も北京市従業員平均年収を発表した。

2007年 北京市従業員平均年収・・・39,867元 
2008年 北京市従業員平均年収・・・44,715元(前年より+4,848元)
               前年比   12.17%増


出所:東方早報(2009年3月26日)


以下、原文


上海职工去年平均工资39502元 比上年增13.8%


日前,上海市人力资源和社会保障局、上海市统计局发出《关于公布上海市2008年度职工平均工资及增长率的通知》的文件。
文号为:沪人社综发(2009)15号。

文件指出:2008年度全市职工平均工资为39502元,月平均工资为3292元,
比上年增长13.8%。凡按2008年全市职工平均工资计算的事项,均按本通知标准执行。

这意味着:随着2008年全市职工月平均工资的公布,本市相关社保待遇将随之上调。
按照往年的惯例,2009年度本市个人缴费基数的上限和下限也将从4月1日起有所调整,

个人缴费基数根据本市公布的上年度全市职工月平均工资的300%和60%确定,
即上限为9876元,下限为1975元。

此外,首次参加工作和变动工作单位的缴费个人,应按新进单位首月全月工资性收入确定月缴费基数。

用人单位2009年度缴纳综合保险费的基数,为其使用外来从业人员的总人数乘以上年度全市职工月平均工资的60%,

用人单位按照缴费基数12.5%的比例缴纳综合保险费。参保的外来从业人员所享受的住院医疗费用的起付标准,
以及老年补贴的额度也相应有所提高。

此外,本市工伤保险部分待遇的计发标准,以及从业妇女的月生育生活津贴标准,也将随之调整。

据了解,昨天,北京市统计局也发布了北京市职工年平均工资。2008年北京市职工年平均工资为44715元。
与2007年职工平均工资39867元相比增长了4848元,涨幅达12.17%。

上海市2008年労働争議状況分析を発表

上海市2008年労働争議状況分析を発表
上海市人力資源社会保障部門が、2008年労働争議状況分析を発表した。

2008年の一年間に、上海市労働争議仲裁機構は
64,580件の労働争議案件を受理し、2007年比で119.1%となった。
(※以下、2008年:当年、2007年:前年)
受理した案件数は、1995年「労働法」実施時点の25倍以上に相当する。
青浦、宝山、金山、奉賢、浦東、南匯等の区において、
案件増加率が前年の3倍およびそれ以上に達し、最高では3.6倍に達した。

また労働争議案件が多く、仲裁員が少ないという現象が現れた
(1人当たり400件強の案件を処理)。
当年で完了した労働争議案件数は47,168件であり、前年の173.3%に相当する。
上海市仲裁部門が案件急増による負担に積極的に対応し、処理プロセスを
調整することにより、できるだけ処理部分を簡略化させ、案件の完了率を高めた。


労働争議が発生した企業別で見ると、上位三位を占めている企業は、
それぞれ私営企業、株式制企業、外資企業等の非公有制経済企業である。

私営企業から発生した労働争議仲裁案件は受理件数の39.3%を占め、前年比で122.2%。
株式制企業から発生した労働争議仲裁案件は受理件数の26.7%を占め、前年比で160.3%。
外資および香港、マカオ、台湾企業から発生した労働争議仲裁案件は
受理件数の21.3%を占め、前年比で110.5%。

労働争議となった原因から見ると、労働報酬、経済補償金による争議が全体の60%近くを占めている。
その内、労働報酬争議は受理件数の49.7%を占め、前年比で182.8%。
経済補償金争議は受理件数の17.2%を占め、前年比で162%。

上海市仲裁部門が先に調停し、その後裁決するという
原則を徹底することで、労働争議処理に対処をしている。
当年の完了案件の内、調停により解決した案件は完了案件数の66.7%を占め、前年比で1.2%の増加。

処理結果の内、労働者が完全勝訴または部分勝訴した案件が完了案件数の82.8%を占めた。
労働者が完全勝訴した案件は完了案件数の22.3%を占め、前年比で9.5%減少、
企業が完全勝訴した案件は完了案件数の17.2%を占め、前年比で5.3%増加であった。
 

出所:上海市人力資源・社会保障局(2009年2月23日)
 

以下、原文


本市发布2008年劳动争议情况分析


  日前,本市人力资源和社会保障部门发布了2008年劳动争议情况分析。去年全市劳动争议仲裁机构受理劳动争议案件64580件,比2007年同期增长119.1%。

  案件大幅度增长 仲裁部门积极应对

  2008年全市劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件数已相当于1995年《劳动法》实施时的25倍以上。青浦、宝山、金山、奉贤、浦东、南汇等区案件增长达到去年同期的3倍及以上,最高达到去年同期的3.6倍。

  仲裁员人均处理案件400余件,案多人少的矛盾突出。仲裁员加班加点处理案件,当年办结劳动争议仲裁案件47168件,相当于去年同期的173.3%。与此同时,全市仲裁部门积极应对案件大幅度增长的工作压力,调整处理流程,尽可能简化处理环节,提高结案效率。

  非公经济企业成为劳动争议高发地

  从发生劳动争议的用人单位看,居于前三位的分别是私营企业、股份制企业和外资企业等非公经济企业。私营企业发生的劳动争议仲裁案件要占受理数的39.3%,案件数比去年同期增长122.2%;股份制企业占受理数的26.7%,案件数比去年同期增长160.3%;外资及港澳台企业占受理数的21.3%,案件数比去年同期增长110.5%。

  从引发劳动争议的原因看,劳动报酬、经济补偿金争议要占总量的近60%。其中:劳动报酬争议占受理数的49.7%,比去年同期增长182.8%,经济补偿金争议占受理数的17.2%,比去年同期增长162%。

  大多数案件以协调调解方式解决 劳动者全部胜诉率有所下降

  全市仲裁部门贯彻先调解后裁决的原则,柔性处理劳动争议。在当年办结案件中,以协调调解方式解决的案件占结案数的66.7%,与去年相比增加了1.2个百分点。

  处理结果中,劳动者全部胜诉和部分胜诉占结案数的82.8%。劳动者全部胜诉占结案数的22.3%,与去年同期相比下降了9.5个百分点,用人单位全部胜诉占结案数的17.2%,与去年同期相比上升了5.3个百分点。

「労働契約法」実施関連部門の規則を起草

「労働契約法」実施関連部門の規則を起草
情報によると、人力資源社会保障部が「労働契約法」の実施に関連する部門の規則を起草している。その名称を「労働契約法徹底実施の関連問題に関する意見」(以下:「意見」)と暫定した。

2008年11月25日に定稿した「意見」草案によると、「意見」は全部で7章、40条よりなる。
「労働契約法」の適用範囲、規則制度、労働契約の締結、労働契約の履行と変更、労働契約の解除と中止、および法律責任等の内容に対し、不足分を補充している。

また「意見」草案では、「労働契約法」の試用期間に関する約定を補充かつ細分化した。
「労働契約法」第19条により、同一使用者と同一労働者は、試用期間を1回のみ設けることができる。

企業からの共通の質問は、もし従業員が離職後元の企業に再度戻った場合は、試用期間を設けてはいけないのかということである。これに対する「意見」草案の解決方案は、従業員が離職して2年以内に再度元の企業に戻った場合は、試用期間を設けてはならない、と。

また「意見」草案では、国有企業と国有持株企業が制定した規則制度は、必ず従業員代表大会の「審議を通過」しなければならない、とも。しかし「労働契約法」第4条では、使用者が規則制度を制定する際、
従業員代表大会あるいは全従業員との「討論」を経なければならないのみで、討論した後の法律結果については、「労働契約法」には定めていない。

上記より、「意見」草案は国有企業の内部規則制度の確立に対し、さらに厳しいプロセスを定めたことが分かる。

「意見」草案は使用者が労働契約を解除する際、必ず遵守しなければならない通知のプロセスも明確にした。

「意見」草案によると、使用者が法に基づき労働契約を解除する際、もし「労働契約法」第43条を含む規定が未履行だった場合、違法解雇の法律責任を負わなければならない。「労働契約法」第43条には、使用者都合で労働契約を解除する場合、事前にその理由を工会に通知しなければならない、と定めている。

“この規定は珠江デルタ地帯の企業に大きな影響を与える”と弁護士は述べる。
珠江デルタ地帯には、多数の企業が従業員を解雇する際、工会に通知する
プロセスを遵守していない。それは多くの企業が今まで工会を設立して
いないからだ。さらに、裁判所がこれらの案件を審理する際、通常は
企業の解雇行為に対し実体審査を行うが、例えば解雇理由が成立しているかどうか、
工会に通知したかどうか等のプロセスには注意を払っていなかった。  

もし、会社が法に違反し労働契約を解雇あるいは終止した場合、
経済補償金の2倍に相当する賠償金を、労働者に支払わなければならない。 
   
さらに「意見」草案には、労働契約中止の規定を増加した。
例えば、労働者が兵役に服し、国家が定めたその他の義務を履行
あるいは法に基づき人身の自由を制限された場合等、
労働者または使用者が労働契約を中止することができる。   
「労働契約法」には労働契約中止の内容を定めていなかった。   


出所:21世紀経済報道(2009年2月28日)


以下、原文


人保部起草劳动法规章


  日前,有接近人力资源和社会保障部人士向本报记者透露,人保部目前正在起草与《劳动合同法》实施有关的部门规章。

  知情人士透露,正在征求意见的规章草案暂定名称为《关于贯彻实施劳动合同法有关问题的意见》(以下简称《意见》)。2008年11月25日定稿的一版《意见》草案稿据透露,该意见草案稿共有40条,内容分为七章,围绕适用范围、规章制度、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和中止,以及法律责任等内容展开。

  自2008年1月1日正式实施以来,新《劳动合同法》引发的争议从未间断。外界曾对国务院法制办主持操刀的《劳动合同法实施条例》寄予厚望,但是,2008年9月19日正式颁布的实施条例并没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的问题,包括劳务派遣的严格定义。因此,外界进而将目光聚焦于人保部,希望人保部能够进一步出台相关的部门规章,能对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化。

  然而,一位接近人保部的专家对《意见》的起草时机表达了担忧。受制于日益严峻的经济形势,《意见》的起草过程注定充满波折。“如果制定规章,肯定需要进一步明确劳动合同法的相关规定,但是这也意味着《劳动合同法》执行的时候弹性变小,这可能会进一步增加企业的负担。”

  全国总工会法律部部长谢良敏则主张早日出台相关规定,能对《劳动合同法》实施以来迅速膨胀的劳务派遣的用工方式作出限制。他认为,应该正视《劳动合同法》实施过程中存在的问题,“以稳定劳资关系”。

  国企规章必须经过职代会审议

  据知情人士透露,2008年11月25日定稿的《意见》草案稿的版本,针对《劳动合同法》的各个章节,“主要起到拾遗补缺的作用”。此前,外界的判断是,人保部有可能会针对某一方面的制度而单独制定规章。

  《意见》草案稿对《劳动合同法》有关试用期的约定进行了补充和细化。

  根据《劳动合同法》第19条,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。而在实践中,企业普遍反映的问题是,如果有员工在离职后再次返回原单位,此时是否也不能约定试用期?

  对此,《意见》草案稿提出的解决方案是,如果员工在离职两年之内再次回到原单位,那么就不能约定试用期。

  此外,《意见》草案稿还提出,国有企业和国有控股企业制定的规章制度必须经过职工代表大会的“审议通过”。

  而《劳动合同法》第四条的相关规定则表示,用人单位在制定规章制度时,应当经过职工代表大会或者全体职工“讨论”。至于讨论之后的法律后果,《劳动合同法》并没有规定。

  显然,《意见》草案稿对国企内部规章制度的建立规定了更加严格的程序。

  《意见》草案稿还明确了用人单位在解除劳动合同时必须遵守的通知程序。

  根据《意见》草案稿,用人单位依法解除劳动合同时,如果未履行包括《劳动合同法》第43条在内的规定,那么就要承担违法解雇的法律后果。

  《劳动合同法》第43条规定,用人单位在单方解除劳动合同时,应当事先通知工会。

  “这条规定将对珠三角的企业产生很大影响。”一位从事劳动法律服务的律师介绍说,在珠三角地区,大部分企业在解雇员工的时候都不会遵守通知工会的程序,因为,很多企业目前没有设立工会。而且,法院在审理此类案件时,一般也是对企业的解雇行为进行实体审查,比如解雇的理由是否成立,而对于是否通知工会等程序性要求则通常不会关注。

  如果企业构成违法解除或者终止劳动合同,则必须向劳动者支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。

  此外,《意见》草案稿还增加了劳动合同中止的规定。比如,当劳动者应征入伍、履行国家规定的其他义务,或者被依法限制人身自由等情况时,劳动者或者用人单位可以中止劳动合同。

  而在《劳动合同法》中则没有规定劳动合同中止的内容。